京东为何开除不了P7员工？
作者：子非鱼
“遭知名互联网企业京东单方面解除劳动合同，员工通过劳动仲裁要求继续履行合同胜诉。”这两天，朋友圈好多人转发这样的新闻。出于好奇，进来看了一下。整理了一下有关经过。
李先生2018年3月26日入职京东，级别是P7。
过了一段时间后，双方发生争议：
京东：你能力不够，让主动辞职。
李先生：昌平要签具体协议，其接手一个半月就签约了，能力卓越，不能接受不行的说法。
京东人力：不允许内部转岗，你主动辞职吧。
李先生：不同意。（主动辞职没有补偿）
京东的决定：解除通知
2019年4月9日，北京京东尚科信息技术有限公司以“为适应市场变化，公司在整体业务、组织架构、战略上进行调整，原北京地区产业合作和业务拓展工作岗位不再设置”为由，解除也李先生劳动关系。
李先生：公司实际上未发生组织架构调整、其同部门同事仍在工作，且公司也没有为其安排或调整其他岗位工作，而是直接对他作出解除劳动合同的决定。不同意，法庭见
李先生的仲裁请求：
撤销解除劳动关系通知书，继续履行劳动合同；同时要求京东尚科公司向其支付2018年3月26日至2019年4月9日期间的年底十三薪、未休年假工资差额等共计五万多元。
仲裁结果：
在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动关系等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。京东尚科公司虽主张解除原因系李某某所在岗位被撤销，但其公司作为负有管理责任的用人单位，未能就解除事由的成立提交相应证据予以证明，其公司所持双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的主张缺乏依据；其次，京东尚科公司未能提交证据证明曾与李某某就调整工作岗位一事进行过协商，亦应承担举证不能的不利后果。综上，京东尚科公司向李某某作出的解除劳动关系通知书缺乏依据，系违法解除劳动关系。
京东：不具有继续履行的基础啊，上法院。李某某多次在微博、知乎、公众号、百家号上发表文章表明有离职意愿，要自己创业，且李某某侮辱诽谤京东公司骗取政府资金、京东公司高管潜规则，双方已丧失最基本的信任基础。
北京海淀区法院：仅凭网络文章，京东公司主张双方失去信任基础不适宜继续履行劳动合同，依据不足，不予采信。
京东：不服不服，二审见。
北京二中院：京东公司关于双方劳动关系解除后李某某已在其他单位任职，且李某某已对京东公司不存在信任基础，无继续履行劳动合同意愿，双方劳动合同客观上已无法继续履行等上诉理由，缺乏有效证据证明，法院无法采信。
恢复了吗：确实恢复了。但是京东态度很坚决，继续解除。
评论几句
1、京东的解除过于粗暴
劳动合同法有严格的解雇保护，对于重大客观原因的解除，限定了两个非常重要的前提，且有反向禁止条件。按劳动合同法第四十条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第一个前提，重大客观原因，什么是重大客观原因？重大客观原因的理解，往往不一致。原劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》第二十六条是认定“客观情况发生重大变化”的主要依据。其将“客观情况”分为两类：一是发生不可抗力；二是出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并，企业资产转移等。从该条规定的文义看，认定“客观情况”时，主要考查相关情形是否“致使劳动合同全部或部分条款无法履行”。原劳动部的解释，显然是过于严格。北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第十二条第一款规定，“客观情况发生重大变化”是指劳动合同订立后发生了用人单位和劳动者订立合同时无法预见的变化，致使双方订立的劳动合同全部或者主要条款无法履行，或者若继续履行将出现成本过高等显失公平的状况，致使劳动合同目的难以实现。实务当中，对此解释多有放宽。但不管怎么说，京东提到的原北京地区产业合作和业务拓展工作岗位不再设置，却没有看到相应的依据，仲裁和法院认定其违法，那是妥妥的。
第二个前提，还要协商变更啊。不管变更成不成，这个规定动作要有啊，京东的人力却说，不允许内部调岗。这是公然对抗劳动合同法。
此外，如果员工有劳动合同法第四十二条规定的情形，还不能解除。
所以说，京东的解除被认定为违法，这是完全没有问题的。
2、继续履行劳动关系，也是一种简单粗暴
虽然解除违法，但仲裁、法院判决京东继续履行，这样好吗？劳动关系与婚姻关系很类似，劳动关系又不能跟婚姻关系一样。婚都可以离，劳动关系却要恢复，这才是最恼火的最让企业头痛的地方。
劳动合同法第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。违法解除的后果，劳动者可以选择继续履行和违法解除赔偿金。对于高薪、工龄短的劳动者，更容易选择继续履行，因为继续履行的收益高于违法解除赔偿金。劳动合同法对于应当继续履行的条件没有限制，导致违法解除继续履行，真为企业解除最为头痛的事。
什么是劳动关系，劳动关系就是劳动者在用人单位的指挥、监督和管理下，从事有报酬的劳动。劳动者是分层的，不同的劳动者对单位的影响不同，普通员工可替代性强，对单位可有可无，比如清洁工，换一个而已。而重要员工对单位的影响非常重要，比如高管，甚至可以决定企业的生死、影响企业的利润。如果对于这类员工恢复，在信任关系已经破裂的情况下，简直不可以想象。
对于企业来说，是不是人才，企业才说了算。比如，我说子非鱼是最强的劳动法律师，这是自吹自擂，要别人认可才行，要别人愿意付费购买这样的服务才有用。李先生说自己是人才，是不是得企业需要？企业不需要的再是人才也对企业没有用，毕竟是企业购买劳动者的劳动。企业不需要，强买强卖，类似于包办婚姻，对一方是好，对另一方却是折磨！
京东反复强调，没有了信任基础。婚姻讲忠诚义务，劳动关系也要讲信任基础，劳动保护的前提就是用人单位购买劳动，劳动者在用人单位的安排下劳动。既然都没有信任基础了，公司购买这样的劳动有何意义。而且，京东说，李某某多次在微博、知乎、公众号、百家号上发表文章表明有离职意愿，要自己创业，且李某某侮辱诽谤京东公司骗取政府资金、京东公司高管潜规则，双方已丧失最基本的信任基础。
新闻中称：李先生告诉红星新闻，自己从来没有在微博上发表过相关内容，只接受过个别微信公众号博主的采访。红星新闻注意到，李先生曾于今年5月接受某微信公众号采访，提到自己与京东尚科的诉讼官司。相关文章中提到一封关于“实名举报京东云某负责人诈骗地方政府扶持金及联合同僚打压异己”的邮件，发信人即为李某某（李先生）
3、继续履行的改造
离婚尚且可以，劳动关系不能解除，这多少有点荒唐。《合同法》第一百一十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。劳动关系毕竟有更强的私法属性，合同法的这个意见可以参照。
本案继续履行后，京东又继续解除，李先生选择违法解除赔偿金，也可以说明，继续履行劳动合同难以执行，根本没有案结事了。当用人单位拒绝履行，法院无法执行，法院不可能替劳动者找个一模一样的单位。反过来，劳动者违法解除，单位更不可能强迫劳动。而且，越是重要岗位，越不可能缺人，假如单位已经安排其他人员，继续履行还会产生新矛盾。本案的继续履行，实际上又造成了一个新的诉讼。
继续履行的问题多，有必要在司法实务中规范。
提几个建议，一般不判决继续履行，尤其是管理岗位、重要岗位、高管，不宜判决继续履行。对劳动者已经与其他单位建立劳动关系的、确实岗位无法继续履行的、继续履行费用明显过高的等等，不宜判决继续履行。当然，对于特殊保护对像，如疑似职业病、工伤、医疗期、三期等特殊情形的，可以例外。
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